Аналитика

Законом Украины от 14.10.2014 г. № 1701-VII¹ внесены изменения в ряд законов для определения и фиксации конечных выгодоприобретателей предприятий. Так, например, Хозяйственный кодекс Украины (далее – «ХКУ») дополнен ст. 64¹, согласно которой все предприятия, кроме коммунальных и государственных, обязаны предоставлять информацию государственному регистратору о конечном бенефициарном собственнике (контролере)².

Указанное понятие «на слух» достаточно сходно с тем, которое используется в положениях налогового законодательства.

Так, п. 103.2 Налогового кодекса Украины (далее – «НКУ») предоставляет право применять освобождение от налогообложения или уменьшенную ставку налога на основании международного договора непосредственно при выплате дохода нерезиденту только при условии, если такой нерезидент является бенефициарным (фактическим) получателем (собственником) дохода.

Квалификация получателя дохода-нерезидента в качестве бенефициара является предпосылкой для применения уменьшенной ставки налогообложения во многих положениях ряда налоговых соглашений Украины.

Поэтому возникает вопрос, в частности при выплате дивидендов нерезиденту, может ли он быть признан бенефициаром для целей применения конвенции об избежании двойного налогообложения в случае, если в едином государственном реестре (далее – «ЕГР») бенефициаром определено другое лицо или указано, что бенефициар не может быть установлен?

Понятие бенефициара

Понятия бенефициарного владельца для целей НКУ и ХКУ не являются тождественными и принципиально отличаются по содержанию.

Так, ст. 64¹ ХКУ устанавливает, что термин «конечный бенефициарный владелец (контролер)» понимается в значении, которое употребляется в Законе Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» (далее – «Закон о легализации»).

Из формулировки «бенефициарного владельца», приведенной в п.п. 20 ч. 1 ст. 1 Закона о легализации, можно выделить такие признаки бенефициара для целей ХКУ:

1) это может быть только физическое лицо (такое лицо не обязательно является формальным собственником);

2) имеет возможность осуществлять решающее влияние на управление или хозяйственную деятельность непосредственно или через других лиц; решающее влияние осуществляется, в частности, путем:

• реализации права владения или пользования всеми активами или их значительной долей;
• права решающего влияния на формирование состава органов управления, результаты голосования;
• совершения сделок, которые предоставляют возможность определять условия хозяйственной деятельности, давать обязательные для исполнения указания или выполнять функции органа управления;
• прямого или опосредованного (через другое физическое или юридическое лицо) владения одним лицом самостоятельно или совместно со связанными физическими и/ или юридическими лицами долей в юридическом лице в размере 25 или более процентов уставного капитала или прав голоса в юридическом лице;

3) такое лицо не является агентом, номинальным держателем (номинальным владельцем) или посредником относительно дохода.

Вместе с тем, понятие бенефициара для целей НКУ подается в п. 103.3 НКУ, согласно которому:

• это – или юридическое, или физическое лицо³;
• имеет право на получение дохода;
• такое лицо не является агентом, номинальным держателем (номинальным владельцем) или посредником относительно дохода.

То есть из вышеприведенного можно выделить следующие различия между понятиями бенефициара для НКУ и ХКУ.

Во-первых, бенефициаром по НКУ может быть как физическое, так и юридическое лицо, в то время как ХКУ определяет бенефициаром исключительно физическое лицо. Это связано с целью, которую преследовал законодатель, вводя институт бенефициара в ХКУ и НКУ, а именно: для ХКУ – это борьба с отмыванием доходов, полученных преступным путем, а для НКУ – это избежание двойного налогообложения (подробнее об этом читайте ниже).

Поэтому, если утверждать, что применение конвенции возможно только в случае, когда получатель указан как бенефициар в ЕГР – это, фактически, будет ограничивать действие конвенции только физическими лицами.

Во-вторых, признаком бенефициара по НКУ является право на фактическое получение дохода, в то время как ХКУ устанавливает целый ряд критериев (владение активами, решающее влияние на органы управления, владение 25 процентами в уставном капитале и др.), согласно которым лицо может быть признано бенефициаром.

Так, например, лицо может получать доход с правом им распоряжаться, при этом не обладать 25 процентами уставного капитала лица, которое выплачивает такой доход. В таком случае получатель дохода признается бенефициаром для целей НКУ, но для целей ХКУ – нет.

Отметим, что единственным признаком, который не отличается в понятии бенефициара по НКУ и ХКУ является то, что такие лица не могут быть агентами, номинальными держателями/ владельцами или посредниками относительно такого дохода. Однако, анализируя вышеприведенные положения, можно сделать вывод, что критерии определения бенефициаров в НКУ и ХКУ существенно отличаются, и фактически понятие бенефициара в НКУ значительно шире, чем в ХКУ.

Таким образом, нельзя отождествлять бенефициаров, указанных в ЕГР и определенных согласно правилам ХКУ, с понятием бенефициаров для целей налогового законодательства.

Заметим, что по аналогии даже в налоговом смысле одинаковые «на слух» термины могут иметь разное значение.

Так, например, п.п. 14.1.156 НКУ определяет «налоговое обязательство» как сумму средств, которую налогоплательщик должен уплатить в соответствующий бюджет как налог или сбор на основании, в порядке и сроки, определенные налоговым законодательством. А п.п. 14.1.179. определяет «налоговое обязательство» для целей раздела V этого Кодекса как общую сумму налога на добавленную стоимость, полученную (начисленную) налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, как «налоговое обязательство», так и «бенефициар» могут иметь разное значение.

Исторический аспект и цель внедрения института бенефициара в НКУ и ХКУ

Понятие бенефициарного владельца было введено в налоговом законодательстве для целей предупреждения избежания или уклонения от налогообложения⁴. Не углубляясь в историю возникновения концепции бенефициара в налоговом законодательстве, отметим, что ее внедрение было обусловлено главным образом распространением налогового планирования через юрисдикции с низкой налоговой нагрузкой.

Так, для снижения налоговой нагрузки группы компаний достаточно часто создают кондуитные структуры (юридические лица), которые на самом деле не ведут хозяйственную деятельность в полном смысле этого понятия, а выступают посредниками между материнской и дочерней компанией, главным образом для получения преимуществ соответствующей конвенции и для уменьшения таким образом совокупного налогообложения. Фактически такие структуры не являются реальными распорядителями полученного дохода.

Именно для борьбы с такими практиками было введено понятие бенефициара в налоговом законодательстве.

С другой стороны, внедрение концепции бенефициарного собственника в ХКУ было направлено на уменьшение уровня коррупции и легализации средств, полученных преступным путем. Об этом прямо было указано, например, в пояснительной записке к законопроекту, которым это понятие было внесено в ХКУ.

Более того, понятие бенефициара в ХКУ соответствует Директиве Парламента Европейского Союза № 2015/849 от 20 мая 2015 года о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег и финансирования терроризма. Цели введения понятия бенефициарного владельца в законодательство ЕС определены в п. 14 и 34 Преамбулы; в частности, в Преамбуле указано, что получение точной и заблаговременной информации о «бенефициарных владельцах» являются крайне необходимой мерой для преследования лиц (именно физических), которые осуществляют отмывание денег или финансирование терроризма.

Таким образом, понятие бенефициара в НКУ и ХКУ кардинально отличаются как с точки зрения истории происхождения этого понятия, так и с точки зрения цели, которую преследовал законодатель, внедряя такие институты.

Выводы

Учитывая вышеизложенное, внедрение в ХКУ института бенефициара и указание бенефициаров в ЕГР не должно повлиять на применение налогоплательщиками конвенций об избежании двойного налогообложения. Понятие бенефициара в ХКУ более узкое, чем в НКУ, к нему применяются другие критерии, положения о бенефициарах в ХКУ и НКУ имеют различные цели применения.

Соответственно, определение бенефициарного владельца предприятия в ЕГР не должно влиять на определение бенефициарного владельца для целей применения налоговых конвенций при выплате дивидендов нерезидентам.

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

¹Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно определения конечных выгодоприобритателей юридических лиц и публичных деятелей».

²Далее в этой статье вместо термина «конечный бенефициарный владелец (контролер)», который используется в ХК Украины и «бенефициарный (фактический) получатель (владелец) дохода», который используется в НК Украины, мы используем единый термин «бенефициар».

³П. 103.3 НК Украины прямо не определяет, что бенефициаром может быть и юридическое, и физическое лицо. Однако в указанной норме используется термин «лицо», что, в соответствии с нормами Гражданского кодекса Украины, включает как юридических, так и физических лиц.

⁴Такой вывод содержится, например, в абз. 12.1 на стр. 187-188 сокращенного комментария к модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения в редакции от 15 июля 2014 года.

С уважением,

© WTS Consulting LLC, 2015

Прокомментировать