Аналитика

Согласно п. 3. ч. 5 ст. 50 нового Закона работодателям запрещается привлекать к работе работников, нанимаемых субъектами хозяйствования, которые предоставляют услуги по посредничеству в трудоустройстве (далее – «аутсорсинговая компания»), для дальнейшего выполнения ими работы, когда у такого работодателя:

1. «в течение года произведено сокращение численности (штата) работающих;
2. не соблюден норматив численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства;
3. предусматривается выполнение работ во вредных, опасных и тяжелых условиях труда, а также работ по основным профессиям технологического процесса основного производства»¹.

Из буквального прочтения пп. 1 усматривается, что работодатель не может привлекать работников на условиях аутсорсинга, если в течение года он уволил хотя бы одного работника (независимо от профессии или должности) в связи с сокращением численности (штата) работников (п. 1 ст. 40 КЗоТ). В то же время возможно и другое толкование указанного положения: запрещается привлекать на условиях аутсорсинга работников, труд которых будет использоваться на замену работникам, должности которых были сокращены. Однако вряд ли контролирующие органы выберут второй вариант толкования указанного положения. Скорее всего, будет выбран первый вариант и норма будет толковаться не в пользу работодателей.

В пп. 2 и 3 законодатель использует понятия «основная профессия», «основное производство», не давая им определение. Можно лишь предположить, что под «основной профессией» подразумевается профессия, в которой работником была достигнута наивысшая квалификация и/ или по которой работник работал длительное время. Следует ожидать, что к «основному производству»  контролирующие органы будут относить любую деятельность, результатом которой является продукция (в том числе и услуги).

Подпункт 2 запрещает привлекать работников на условиях аутсорсинга в случае, если работодателем не соблюден «норматив численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства». Установление норматива численности работников предприятия регулируется Методикой расчета численности отдельных категорий работников на основе норм труда ², согласно которой под необходимой численностью работников понимается «численность, которая позволяет эффективно и качественно выполнять конкретную работу при обеспечении условий научно обоснованных режимов труда и отдыха». Пока не понятно, каким образом контролирующие органы будут устанавливать факт несоблюдения работодателем норматива численности работников, поскольку сейчас законодательством не установлен порядок (процедура) проведения проверок соблюдения работодателями норматива численности работников.

Обращаем внимание, что согласно ч. 1 ст. 39 нового Закона аутсорсинговые компании осуществляют деятельность на основании разрешения, которое будет выдаваться Государственной службой занятости Украины. Согласно ч. 2 ст. 39 нового Закона деятельность аутсорсинговых компаний без такого разрешения запрещается. Порядок выдачи разрешения ничем не урегулирован. Тем не менее, согласно ч. 3 ст. 53 нового Закона за осуществление деятельности без разрешения к аутсорсинговой компании может быть применен штраф в 20-кратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения.

Хотя новый Закон и не устанавливает ответственность для компаний-заказчиков, которые пользуются услугами аутсорсинговых компаний, не имеющих соответствующего разрешения, определенные риски все же существуют. Поскольку сейчас аутсорсинговые компании предоставляют свои услуги без соответствующих разрешений, существует значительный риск, что договоры о предоставлении аутсорсинговых услуг (заключенные с начала 2013 года) будут признаны такими, которые не соответствуют законодательству. Учитывая это, существует высокая вероятность того, что органы налоговой службы будут отрицать правомерность отнесения выплат согласно таким договорам в состав расходов компании-заказчика.

Интересным является вопрос, какую  позицию займут органы налоговой службы касательно услуг, которые предоставлялись и предоставляются по договорам аутсорсинга, заключенным до начала 2013 года. Надеемся, что органы налоговой службы будут рассудительными и займут позицию, что аутсорсинговые услуги, предоставленные до 2013 года, могут быть отнесены в состав расходов компаний-заказчиков аутсорсинговых услуг. Вопрос о возможности предоставления аутсорсинговых услуг с 2013 года по договорам, заключенным до 2013 года, остается открытым.

Учитывая вышеуказанное, сейчас (пока не будет разработан порядок получения разрешения аутсорсинговыми компаниями) советуем быть осторожными с заключением договоров о предоставлении аутсорсинговых услуг. Договоры, по которым предоставляется персонал, необходимо структурировать таким образом, чтобы у налоговых органов не было оснований признать такие договоры аутсорсинговыми. Оформляя договоры о предоставлении услуг (а по сути, аутсорсинг и является услугой) необходимо избегать формулировок, которые бы позволяли привязать эти услуги к аутсорсингу. Очень важно четко описать предмет договора, определить порядок предоставления услуг (счета-фактуры, акты приема-передачи и т.п.).

Обращаем Ваше внимание на то, что приведенный выше комментарий не является консультацией и предлагается в информационных целях. В конкретных ситуациях рекомендуется получение полной профессиональной консультации.

Примечания:

¹ Данная норма корреспондирует положениям ч. 4 ст. 39 нового Закона, которой установлен запрет субъектам-хозяйственной направлять работников к таким работам.

² Утвержденный приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 04.09.2000 г. № 22.